Contributo a cura di Stefano Previti, Socio Studio Previti
I legali dello Studio Previti hanno redatto per Centromarca una panoramica delle “Linee-Guida volte a garantire il rispetto delle disposizioni del Testo Unico sui servizi di media audiovisivi da parte degli influencer”, adottate il 10 gennaio 2024 dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom). Sono inoltre a disposizione sia il testo delle Linee-Guida sia alcuni profili in materia di comunicazione commerciale online
Il 10 gennaio scorso il Consiglio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, a seguito di una consultazione pubblica indetta a luglio e ampiamente partecipata, ha approvato all’unanimità, con la delibera n. 7/24/CONS, le nuove Linee-Guida volte a garantire il rispetto da parte degli influencer delle disposizioni del decreto legislativo 8 novembre 2021 n. 208, cd. Testo Unico sui servizi di media audiovisivi (TUSMA), nonché le misure necessarie a garantirne l’uniforme e coerente applicazione.
Finalità delle Linee-Guida
Come noto, infatti, negli ultimi anni l’attività degli influencer – definiti quali “soggetti che creano, producono e diffondono al pubblico contenuti audiovisivi, sui quali esercitano responsabilità editoriale, tramite piattaforme per la condivisione di video e social media” – si è significativamente intensificata, divenendo una delle forme più conosciute di diffusione dei contenuti pubblicitari online.
L’Autorità, vista, appunto, la crescente diffusione e rilevanza del ruolo e dell’attività degli influencer, oltre che sulla scorta di altre iniziative regolamentari adottate in altri Paesi dell’Unione Europea, nel luglio 2023 ha deciso di avviare una consultazione pubblica per adottare – come è stato fatto – le succitate Linee-Guida nell’ottica di favorire una maggiore trasparenza e consapevolezza nei confronti degli stakeholders e del pubblico, anche rispetto al perimetro normativo applicabile agli influencer.
In questo scenario – precisa l’Autorità – per “influencer” si intendono quei soggetti che svolgono una attività assimilabile a quella dei fornitori di servizi di media audiovisivi, laddove risultino possedere cumulativamente i seguenti requisiti:
• il servizio offerto costituisce una attività economica ex artt. 56 e 57 TUSMA;
• lo scopo principale del servizio è la fornitura di contenuti che informano, intrattengono o istruiscono e che sono “suscettibili di generare reddito direttamente in esecuzioni di accordi commerciali con produttori di beni e servizi o indirettamente in applicazione degli accordi di monetizzazione applicati dalla piattaforma o dal social media utilizzato”;
• l’influencer ha la responsabilità editoriale sui contenuti;
• il servizio è accessibile al grande pubblico sul territorio italiano e i contenuti sono diffusi tramite piattaforma di condivisione di video o di social media;
• il servizio consente la fruizione dei contenuti su richiesta dell’utente;
• il servizio è caratterizzato da un legame stabile ed effettivo con l’economa italiana;
• i contenuti sono in lingua italiana o rivolti a utenti sul territorio italiano.
Ambito di applicazione delle Linee-Guida
Ferma restando la disciplina nazionale e la regolamentazione di AGCOM in relazione ai contenuti fruibili sulle piattaforme di condivisione video, le Linee-Guida definiscono, quindi, un insieme di norme indirizzate agli influencer – siano essi reali o virtuali – operanti in Italia, che svolgono una attività assimilabile a quella dei fornitori di servizi di media audiovisivi.
In particolare, tali Linee-Guida sono state concepite per essere applicate agli influencer che cumulativamente:
• raggiungano complessivamente almeno un milione di follower tre le varie piattaforme o social media su cui operano;
• abbiano superato su almeno una piattaforma o social media un valore di engagement rate, medio (ossia una reazione da parte degli utenti, tramite like o commenti) pari o superiore al 2%;
• abbiano pubblicato nell’anno precedente alla rilevazione un numero di almeno ventiquattro contenuti aventi le caratteristiche definite nelle Linee-Guida.
Relativamente ai soggetti che non operano in maniera continuativa e strutturata, e che si caratterizzano per non raggiungere le soglie stabilite rispetto al numero di follower e all’engagement rate, l’AGCOM ha ritenuto di non prevedere l’imposizione degli oneri del TUSMA indirizzati alla precedente categoria di soggetti, quanto piuttosto l’applicabilità ai contenuti dagli stessi pubblicati degli articoli 41 e 42 del TUSMA.
Le previsioni individuate dall’AGCOM per gli influencer coinvolti riguardano in particolare le misure in materia di comunicazioni commerciali, la tutela dei diritti fondamentali della persona, dei minori e dei valori dello sport. Si prevedono poi – accanto a meccanismi volti alla rimozione o adeguamento dei contenuti – anche una serie di sanzioni amministrative: ad esempio, per coloro che non rispettano gli obblighi di tutela dei minori si prevede una sanzione da 30.000 a 600.000 euro; da 10.000 a 250.000 euro è invece la sanzione prevista per chi viola la trasparenza pubblicitaria.
In questo contesto l’Autorità ha ritenuto che agli influencer si applichino immediatamente le seguenti disposizioni del TUSMA:
• i principi generali di cui all’articolo 4, comma 1;
• i principi generali cui all’articolo 6, comma 2, lett. a), in materia di informazione, in quanto applicabili;
• le disposizioni a tutela del diritto d’autore richiamate nell’articolo 32;
• le disposizioni a tutela dei diritti fondamentali della persona, dei minori e dei valori dello sport di cui agli articoli 30, 37, 38 e 39 e delle pertinenti delibere attuative adottate dall’Autorità;
• le disposizioni in materia di comunicazioni commerciali di cui agli articoli 43, 46, 47 e 48.
Inoltre, tra i diversi obblighi immediatamente applicabili agli influencer, si prevede che i contenuti degli influencer:
• non debbano contenere istigazione o provocazione a commettere reati;
• debbano garantire il rispetto della dignità umana (tra gli altri, non diffondendo, propagandando o legittimando l’odio, la discriminazione, la violenza…) e rappresentare correttamente l’immagine della donna (anche adeguandosi ai principi di cui alla delibera dell’Autorità n. 442/17/CONS);
• non debbano determinare la deresponsabilizzazione dell’autore o la corresponsabilizzazione della vittima di violenza;
• debbano rispettare le norme in tema di tutela dei minori, “assicurando di non pubblicare contenuti gravemente nocivi allo sviluppo fisico, psichico o morale dei minori”, adottando meccanismi di segnalazione conformi a quelli indicati all’art. 9 della delibera n. 74/19/CONS (la cd. esposizione dei pittogrammi nelle opere audiovisive destinate al web) e usando all’atto del caricamento del contenuto le funzionalità (ove presenti) per indicare che il contenuto è potenzialmente nocivo per i minori.
Gli influencer dovranno altresì garantire la presentazione veritiera dei fatti/avvenimenti e verificare la correttezza e l’obiettività delle fonti (mediante menzione delle stesse) in un’ottica volta al contrasto alla disinformazione. Si prevede poi per gli influencer il rispetto delle disposizioni in materia di tutela del diritto d’autore e della proprietà intellettuale.
Attività pubblicitaria e comunicazioni commerciali: alcuni consigli pratici
Accanto alle disposizioni di cui sopra, risultano particolarmente interessanti quelle individuate dall’AGCOM in materia pubblicitaria applicabili per gli influencer.
Nelle Linee-Guida l’AGCOM ha, infatti, disposto che gli influencer dovranno evitare il ricorso a tecniche subliminali – sia relativamente a contenuti informativi o di intrattenimento sia relativamente alle comunicazioni commerciali – ma anche rispettare “le norme in tema di comunicazioni commerciali, televendite, sponsorizzazioni e inserimento di prodotti, di cui agli articoli 43, 46, 47 e 48 del Testo unico, il divieto di pubblicità occulta, nonché le disposizioni attuative adottate dall’Autorità con apposito regolamento, riconoscendo altresì le norme esplicitate nel Regolamento Digital Chart” promosso dallo IAP (l’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria) sulla riconoscibilità della comunicazione commerciale diffusa attraverso Internet. In tal senso – prosegue l’AGCOM – in caso di contenuti con inserimento di prodotti, gli influencer sono tenuti a riportare una scritta che evidenzi la natura pubblicitaria del contenuto immediatamente riconoscibile.
Ciò detto, al fine di operare correttamente, in che modo si devono comportare le aziende che si avvalgono dell’attività degli influencer/creator per promuovere il proprio brand?
Ecco alcuni spunti di riflessione e consigli operativi.
In primo luogo, laddove un’azienda decida di avvalersi dell’attività di un influencer – come propriamente identificato dai citati parametri dell’AGCOM – o comunque di un soggetto operante sui social media (un creator, un micro-influencer…), il primo consiglio utile è di contrattualizzare per iscritto la relativa attività di incarico: infatti, un accordo scritto permetterà a entrambi i soggetti del rapporto – azienda e influencer/creator – di avere ben chiaro l’oggetto dell’attività e i relativi obblighi.
Peraltro, proprio alla luce delle novità introdotte dall’AGCOM, per le aziende potrebbe essere utile verificare in sede di incarico se l’influencer/creator o altro soggetto coinvolto nel progetto sia o meno vincolato dalla disciplina dettata dall’AGCOM: in questo senso, in un’ottica di maggior tutela dell’azienda e di responsabilizzazione dell’incaricato, potrebbe essere utile l’inserimento nel contratto di alcune cautele, quali ad esempio una dichiarazione di impegno al rispetto alla disciplina AGCOM da parte dell’influencer che raggiunga le soglie dettate dall’Autorità o parallelamente una dichiarazione, da parte dell’incaricato che non le raggiunga, di non essere soggetto a dette Linee-Guida. Il tutto eventualmente ipotizzando anche meccanismi di pronta comunicazione – dall’incaricato al brand – di eventuali mutamenti nell’inquadramento dell’incaricato e/o meccanismi di manleva da parte dell’incaricato nei confronti dell’azienda in caso di dichiarazioni errate o mendaci.
Detto ciò, vale poi la pena ricordare che l’attività pubblicitaria e in particolare il cd. influencer marketing nel panorama normativo italiano sono regolamentati da una pluralità eterogenea di fonti:
– il Codice del consumo (D.lgs. 206/2005);
– il D.lgs. 145/2007 in materia di pubblicità ingannevole; e
– il regolamento Digital Chart dello IAP, provvedimento di soft law che già da tempo riveste un ruolo di primaria importanza fornendo indicazioni chiare in tema di riconoscibilità della comunicazione commerciale diffusa attraverso Internet.
Tale normativa rappresenta, infatti, una disciplina di portata generale a cui sia le aziende sia gli influencer/creator incaricati dalle prime si dovranno attenere qualora coinvolti in un rapporto di commercializzazione/sponsorizzazione di prodotti attraverso internet.
Come, infatti, più volte ricordato anche da un’altra Autorità del settore – l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, AGCM – il divieto di pubblicità occulta ha una portata generale, anche rispetto alle comunicazioni diffuse tramite i social network: la pubblicità deve essere pertanto chiaramente riconoscibile come tale affinché l’intento commerciale della comunicazione stessa sia riconoscibile dal consumatore.
Pertanto, sebbene l’AGCOM abbia espressamente previsto la applicabilità della regolamentazione di cui al Regolamento Digital Chart per gli influencer individuati dalle Linee-Guida, ciò non significa che coloro che operano sulle piattaforme di condivisione di contenuti o social media senza essere influencer propriamente detti – e specularmente le aziende che si avvalgono della relativa attività – siano esenti dal rispetto della normativa in ambito pubblicitario.
Ancora una volta, quindi, come possono muoversi le aziende per rispettare la normativa di settore?
Nell’incaricare un creator, un micro-influencer – e, a maggior ragione, un influencer secondo la definizione delle Linee-Guida – è utile per le aziende prevedere nel contratto che l’incaricato si impegni a rispettare la normativa in ambito pubblicitario e, in particolare, che si impegni a rispettare le previsioni della Digital Chart sulla riconoscibilità della comunicazione commerciale diffusa attraverso Internet.
Tra le plurime previsioni illustrate nella Digital Chart, lo IAP dispone ad esempio che, qualora l’endorsement a un prodotto o un brand da parte di un influencer/creator abbia natura di comunicazione commerciale, debba essere inserita nella comunicazione da parte dell’incaricato in modo ben visibile una delle seguenti diciture (art. 2), cui fare seguire il nome del marchio sponsorizzato:
“Pubblicità/Advertising”, o “Promosso da … brand/Promoted by … brand” o “Sponsorizzato da …brand/Sponsored by … brand”, o “in collaborazione con … brand/In partnership with … brand”;
e/o nel caso di un post entro i primi tre hashtag, purché di immediata percezione, una delle seguenti diciture:
“#Pubblicità/#Advertising”, o “#Sponsorizzato da … brand/#Sponsored by … brand”, o “#ad” unitamente a “#brand”, “#adv” unitamente a “#brand”.
Analoghe indicazioni dovranno, peraltro, essere fornite dall’influencer/creator qualora la natura del messaggio derivi da un rapporto di committenza e abbia finalità commerciali, sebbene basato su una fornitura gratuita del prodotto.
Sempre in un’ottica di maggior tutela per le aziende, onde evitare sanzioni legate alla violazione della normativa pubblicitaria e consumeristica, si consiglia alle aziende di contrattualizzare gli influencer/creator, prevedendo ad esempio che, in caso questi non ottemperino agli obblighi in materia di riconoscibilità delle comunicazioni commerciali, possano essere previste a loro carico misure contrattuali di carattere sanzionatorio, quali ad esempio penali o addirittura la risoluzione del contratto (soluzioni peraltro già in passato valutate positivamente anche dall’Autorità garante della Concorrenza e del mercato).
E ancora – richiamando soluzioni già avallate dall’AGCM – qualora gli influencer/creator vengano ingaggiati non direttamente dall’azienda, ma tramite una agenzia intermediaria, è consigliabile per l’azienda prevedere (contrattualmente) a carico dell’agenzia intermediaria clausole volte a obbligare l’agenzia a vigilare sull’attività degli influencer/creator.
Conclusioni
Alla luce di quanto sopra – e fermo restando che la normativa vigente in materia pubblicitaria rappresenta in ogni caso un obbligo a cui gli operatori del settore sono tenuti a conformarsi – le citate Linee-Guida dell’AGCOM rappresentano ad oggi un passo significativo nell’evoluzione della regolamentazione dell’attività degli influencer in Italia, indicando standard di condotta per gli operatori del settore.
Ciò, tuttavia, non costituisce un punto di arrivo nell’iter regolamentare. Come, infatti, indicato dalla stessa AGCOM, l’Autorità ha disposto l’avvio (entro 60 giorni dalla pubblicazione della citata delibera n. 7/24/CONS) di un Tavolo tecnico per individuare – attraverso l’adozione di uno o più codici di condotta – le ulteriori modalità tramite cui gli influencer dovranno adeguare la propria attività alle disposizioni del TUSMA nonché le misure necessarie a garantirne l’uniforme e coerente applicazione, prevedendo sistemi di trasparenza e riconoscibilità degli influencer, che dovranno essere chiaramente individuabili e contattabili.
Al Tavolo tecnico potranno partecipare anche soggetti che, seppur non rientrando nel perimetro di applicazione soggettivo del TUSMA, sono coinvolti nel fenomeno del cd. influencer marketing (ad esempio, agenzie specializzate e coloro che fungono da intermediari tra l’influencer e l’azienda che si avvale dei relativi servizi di promozione). Tale scelta è stata adottata proprio per recepire le istanze di tali soggetti e parallelamente indirizzarne l’azione verso il rispetto delle regole, secondo buone prassi. Più precisamente – come emerge dall’Allegato B alla citata Delibera – “sono invitati a partecipare al Tavolo tecnico le associazioni di influencer, i rappresentanti delle piattaforme per la condivisione di video, dei social media, delle agenzie di influencer marketing e in generale di chi funge da intermediario tra influencer e aziende, ivi incluse agenzie di PR, centri media, agenzie creative, talent manager, reti multicanale (MCN)”. Tali soggetti, se interessati, potranno fare pervenire all’Autorità la propria richiesta di adesione entro 30 giorni dalla pubblicazione della citata delibera.
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